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以法益的名义（第1页）

从几年前的空姐代购案，到后来的各个非法持有枪支案，再到涉及珍稀动物犯罪的多个案件，直到现在院线热映的以陆勇案为原型的“格列卫”案，都具有这样一些特征：这些案件从刑法分类角度看都是法定犯；被告人都获得了大众的广泛同情；由于律师的不懈抗争和媒体的曝光，这些案件的走向都受到了重大影响，甚至促进了最高法院发文对原来的裁判规则予以调整。

与杀人放火、盗窃抢劫这样的自然犯不同，对法定犯的处罚更多是基于统治秩序的需要。德国古典学派学者费尔巴哈认为，犯罪行为不只是违反了“法律”，更重要的是侵犯了受害人的权利。伯恩鲍姆则指出，该观点虽然可以解释诸如杀人等传统犯罪，却无法从权利的视角对一些并未侵犯任何个体权利的行为作出合理的解释，比如“反伦理和反宗教”罪。由此，他提出了“法益”

的概念，用于取代费尔巴哈的“权利”。随着人类现代文明的进程，“法益”一词越来越多地被立法者适用，以此来为各类法律寻根溯源找到立足的根本。但另一方面，法益的内容并不是一成不变的，伦理概念随着人类文明的进步在慢慢改变着内涵和外延，传统法律和宗教禁止的同性恋在越来越多的国家和地区被宣布为合法。同样，统治秩序也在随着文明的进步和经济的发展在逐渐调整，一些计划经济时代违反计划经济秩序的商业行为随着自由经济的扩张今天已经不再被处罚，但由于立法的迟缓以及司法的机械呆板，对于法益的保护调整往往存着滞后现象，代购的空姐、玩枪玩鸟的年轻人、需要救急药的绝症患者，就成了这种滞后状态的牺牲品。

从普通大众的朴素观念出发，如果国家的关税太高，为什么我不可以到国外去买更便宜一点的商品？如果我玩枪只是玩一些具有低烈度射击力的类似玩具枪，不会对社会造成更多的危害，为什么国家要对我科以重刑？如果我已经身患绝症，需要特效药挽救或延长自己的生命，为什么国家一定要我花几万元去买在国外只需花不到十分之一费用就可以买到的药品？国家法律在这些法定犯罪里保护的法益到底是谁的法益？

或许有观点认为，对于法益的保护很多时候要有选择，法律从来都不是保护所有利益的。有的专家学者也许会拿出统治秩序、民族企业保护和公众安全这些理由来解释。但是为了保护这些看上去高大上的利益，就可以对普通大众这些实实在在最基本的利益视而不见吗？

所有的法律条款背后都有受益者，相较于自然犯的受益者，法定犯的受益者的确显得更为狭隘和缥缈一些，但这样的受益者的的确确是存在的。对高关税的保护会让技术落后、效率低下的一些民企或国企受益；对于枪支一揽子不分青红皂白的禁止会让警察们禁枪更加简单和得心应手；对于虽然在国外获得了生产许可但在国内没有生产资质的特效药来说，对这些药的禁止则让国内的药企、医院和卫生部门保持了他们在这一领域的垄断地位。

有的时候，所谓的法益，保护的其实只是某个行业、某个领域、某些特定阶层和人群的利益。看清楚了这一点，我们就会明白，很多被告人和律师在法庭上表面上是在对抗法律，其实他们对抗的是强大的利益团体。

我国法律体系是成文法，案件审理通常采取法官纠问制，在刑事诉讼中没有英美法系那种真正意义上的陪审团，普通大众对于法益的价值评判，只能通过法官的自由心证和律师的强力辩护来完成，而这对于孱弱的律师来说几乎是一个不可能完成的任务：一方面是法官不可能主动站在被告人一边来审核被告人法益的正当性和可保护性，关于这一点，从各个热点案件的被动推进就可以看得出来；另一方面，在当前舆论监督受到强力限制的背景下，律师如果试图要借助媒体的力量来放大被告人法益的正当性影像，要冒很大的风险。但即便是这样，文首谈及的一系列案件大多数通过律师的努力都获得了不错的结果。由此来看，中国的律师可以算是世界上最优秀的律师，虽然没有数百万美元的年薪，但却能完成国外同行几乎不可能完成的工作。韩国《辩护人》这样催人泪下的电影故事，换在中国却是一部部活生生的纪录片。

同为法律人，在法益保护这个问题上，法官理应承担起更艰巨的任务，应对法益保护的调整更为主动一些，而不是每个案件都需要律师大声疾呼后才被动跟上。最高法院对于整个国家的司法现状、法律的滞后性和某些类型案件的律师意见，理应具有最完备和最即时的统计数据，由最高法院来调整法益的保护，是效率最高也是最及时的。

法律看上去很复杂，其实很简单。你可以随便找一个人大法工委的官员或者法院的法官问一问，问他愿不愿意为了保护国货而多花一倍的价格去买一块手表，或者当他的家人身患重病时，愿不愿意用十分之一的价格从国外买到特效药。当他告诉你真实的答案后，你就会明白，什么是真正的法益。

（2018年7月22日）

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