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法在火星律在金星（第1页）

今天刷朋友圈，看到一位大学老师上庭辩护，被法官气得当场泪洒法庭。在这里且不说这个法官到底对不对，作为资不深但还是做过几个刑事案子的律师，忍不住想说两句。

记得老早前刚从法院出来做律师，那时还在用96刑诉法，没高铁和高速，和同事接了一个江苏南通的刑事案子，屁颠屁颠开着个二手普桑跑过去，向承办警官递交手续要求会见。警官看看我们的证件，说两位上海律师辛苦了，这么远不容易啊，不过按照法律规定，我们要事先审批48小时，然后才能安排会见，所以要两天后我们才能答复你们能否会见犯罪嫌疑人，今天你们请回吧，如果你们嫌路途遥远，你们也可以先在我们南通游玩两天等消息。我一听就急了，说法律不是这样规定的啊。警官乐了，说我是根据1998年5月14日公安部发布实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》第四十四条：律师提出会见犯罪嫌疑人的，公安机关应当在48小时内安排会见。所以我们在48小时内先帮你安排好再通知你们会见。我说就算按照这一条，也是说我们48小时内就可以见到我们的当事人啊，按照你的理解，那就超过48小时了。你如果再通知我隔一两天，那就不是48小时而是72小时、96小时了。警官笑笑，说我们执行自己上级部门的规定，应该比你们更清楚吧。你们等我们48小时内安排好了再通知你们过来会见哈。我还想争辩，同事拉拉我的手，然后向警官服了软，说没事没事，我们就先回上海等您的通知，我们也知道你们办案很辛苦，然后毕恭毕敬留了张名片。

出了警局，同事说案件还在人家手上，为了早晚两天的事情把承办惹毛了没必要。我说投诉呢？同事说等你投诉完黄花菜都凉了，况且律协也不一定是立马办。我们只能怏怏地开车回了上海。第三天警官电话来说可以会见了，等见到我们的当事人时已经离我们最早去南通要求会见过去了四天，当事人在最需要见到律师的时刻，却只能独自面对警察，警察已经把该问的事情用笔录定型了。我不是说警察是坏人，警察就一定会刑讯逼供诱供，但是律师制度的设计初衷就是为了保障被告人权利，警察是有功利心驱动的，他们要急着破案结案，警察用这样的规定收拾律师，律师的保障功能就缩水大半。

现在回过头去想，那时的刑诉法关于律师会见的条款非常扯淡，由于规定的含糊，为了照顾警察办案的先手，不让律师抢先破坏嫌疑人口供的新鲜，公安部就赋予警察对律师会见的审批权，这虽然对律师形成制约，但无形间也给警察自身增加了负担，所以警察拿着这个48小时的规定也是头大，自己抓人审人时间都很紧张了，还要对付律师。但承办也不敢轻易放弃这个权利，因为这毕竟是公安部明文规定的，谁不审批谁就失职。这就解释了为啥实践中警察为了拖延时间就可以置基本的语文知识主谓宾定状补于不顾。

这些东西，在学堂里不一定学得到，只有真正去和警察、检察官、法官面对面打交道，要么争辩几次，把公家人吼趴下；要么被公家人喷几次，擦擦唾沫再挺起笑脸接着被喷；再去看守所嗅一嗅那些被关得发臭的人犯的味道，才能明白什么是真正的法律。

在学堂里学刑法时，一拿起课本就学犯罪构成要件，然后老师告诉我们的是犯罪构成要件，目前有四要件流派、三要件流派和两要件流派，只有我们学校的流派是最科学的。到了法院承办了案件才知道，其实法官最关心的不是犯罪构成要件到底该有几个，而是公诉机关起诉的案件证据是不是充分，由此推定出的法律事实是不是清楚（事实清楚、证据确实充分这两句话也是刑事判决说理部分必须有的圣经语录），这个事实该套用哪个罪名，判决结果是否经得起时间的检验等。此外，如果证据和事实有问题法官该如何解决？这时的解决就不是简单地按照刑诉法的无罪推定原则宣告无罪了事，法官肯定要去请示领导，把责任上交，领导就要和隔壁检察院、公安局的领导去商量怎么办，要么退侦补侦，要么把烙饼做成馒头，按认定事实该杀的不杀，按认定事实该判20年的只判15年，留个退路。

有时候律师的辩护意见法官也会听，但是法官的判决逻辑肯定和律师不一样。法官要搞平衡，律师的话能让法官听进百分之五就已经很让律师感动了。如果哪一天律师的无罪辩护意见真被法官完全采纳，恭喜你，你可以转型做法官了。

说到底，司法界最大的潜规则就是利益的冲突和平衡，而不是学堂里让你热血沸腾的公平和正义。这是一片深不可测的森林，有自我运行的气候环境，有各种动物彼此的天敌和灾害。司法体制的运作规律或者说潜规则，在学堂里一般学不到，老师也不大会讲。有时候觉得，当初在学堂里学的法律和自己在实践里感受到的法律，完全一个是火星的一个是金星的。但是奇怪的是绝大多数时候这两个星球却都相安无事，都按自己的运行轨迹在飞奔。

老师可以写出很多对法官和律师毫无用处的论文，去搏自己的江湖地位，法官也可以无视一些高高在上的理论而像一个娴熟的工匠一样，按照自己的部门规程和会议纪要来写判决书。如果要说这两者之间的相似度到底有多高，我觉得最大的相似度就是他们都顶着“法律”这个光芒四射的太阳。

当然，也有老师会考虑法律问题的实证经验，比如有的老师经常在某个律所挂个羊头，卖个狗肉。当有的当事人需要用专家意见，专家教授就找几个手下的硕士生、博士生去开个会，写个三五千字的初级论文，然后盖个签名章，毕竟自己桃李天下硕果充栋嘛，随便讲一两句法官也要认真听听。其实呢，很多法官最讨厌这样的专家意见，哪怕这些法官当初也听过这些专家教授的课，甚至还是学生。本来只判两年的，有专家意见就往三年里判。

这不是叛逆，这是站队。

我讲这个不是要对老师大不敬，对于认真做专业、能够花时间精力做实证研究的老师我始终是满含敬意的。而事实上，很多老师在做实证研究时往往是漂浮在水面上，这里面的原因很多，比如司法部门对于数据的保密，比如没有沉下去好好地去做几年律师，或者做几年检察官、法官，做到最后，只是纯粹的数据研究，对于自己研究的对象始终不会有感情，不论是同情、悲悯还是憎恨。而没有这些感受，所有的研究就都是干巴巴的。

法律是人文学科，不是机械或工业科目，法律应该是有感情的。

如果理论和制度设计出来的东西很多都用不到实践中，无法去保障一些法律条款里写得清清楚楚明明白白的权利，那我们法学教育的意义在哪里？那些后浪学这些东西干嘛用？当法官、检察官工匠化流水化，一个个把自己成功地打造成完美的螺丝钉去服务国家利益而丧失了自身职业的独立性，忘记了当学生时曾经背诵过的法律原则；当律师们的意见不被法官待见，被逼着去靠钻牛角尖和挑条款漏洞吃饭，被逼着天天在司法机关门口抗议，直到被吊销执照，这样的理论和制度设计又有什么意义？身为律师我历来是瞧不起同行的眼泪的，我始终认为律师是专业人员，不该靠眼泪吃饭。但是，如果律师们被逼无奈只剩下哭了，真正受损失的是律师吗？一种神圣的职业共同体，因为族群的撕裂和服务利益不同，而把彼此身段拉低，拿出视而不见的和街头互搏般的勇气去砍杀对方，把彼此视为寇仇，法律这个东西事实上也完蛋了。

法律是用来被景仰和敬畏的，而不是被用来嘲笑和哭泣的。

（2020年5月7日）

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