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关不关你谁说了算（第1页）

诚如最高人民法院今天所言，取保候审是刑事诉讼中一项重要的非羁押性强制措施，依法规范适用取保候审，对于尊重和保障人权、节约司法资源、保障刑事诉讼顺利进行具有重要意义。故最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部（简称两高两部）在今天发布了修订过的《关于取保候审若干问题的规定》。

刑事诉讼法规定的强制措施中，没有什么能像取保候审这样，如此吸引法律人的眼球。刑事诉讼法设立强制措施的目的是为了及时阻止犯罪，方便刑事侦查和诉讼，其中的取保候审对于犯罪嫌疑人和被告人的人身自由限制度最低，几乎和外面的正常人没有什么两样，在司法实践中成了轻罪轻罚和适用缓刑的试金石。

嫌疑人和被告人在侦查和审查起诉阶段能被取保的，到了法院审判阶段大多数都可以被轻判或者适用缓刑，用行话来说就是给被告人戴个帽子，不再收监给你吃苦头了。

与取保候审相对应的，是逮捕收押这样一种严格限制人身自由的强制措施。中国人对于同类的轻视和虐待是有传统的，人一旦被关进看守所里，吃的比外面差就不说了，没有放风，没有阅读，没有通信和信息沟通，没有足够的活动空间，很多时候很多地方连联合国规定的囚犯生存条件的最低要求都达不到。一个最简单的逻辑就是，你不是坏人为什么会来这种地方呢？既然是坏人为啥还给你享福呢？至于法院宣判有罪才构成犯罪，未经法院判决前大家都是无辜公民这个说法，也就是大学老师讲来忽悠同学的屠龙术而已。看看最高法院每年的工作报告里收案数统计和无罪案数统计吧，相信你也会得出结论，人家关你是没错的。

既然被关起来很痛苦，那么嫌疑人和被告人在刑事诉讼中争取先不要失去自由就显得尤其重要。有句话讲得很对，自由不是无代价的。刑诉法第六十七条关于“取保候审的法定情形与执行”

里讲得很清楚：有吧啦吧啦情形的犯罪嫌疑人和被告人，可以取保候审。请注意这里敲黑板划重点咯，“可以”一词，表明司法机关决定对你的取保是司法机关的自由裁量权。就算你具备六十七条的相应条件了，要不要关你还是要司法机关点头。

既然是司法机关的自由裁量权，那司法机关当然要用足用尽了，比如在司法实践中最常适用的认罪认罚程序。

认罪认罚案件里对嫌疑人和被告人而言最大的含金量是什么？不是罪，不是罚，是自由，是诉讼程序里的取保候审。

现在的一个刑事案件，走一趟程序从被采取强制措施到一审判决，一年算快的，如果遇到疫情反复，要再加多久就不好说了，那得新冠君说了算。你想想，你再有天大的冤屈，你愿意先进去蹲一年吗？面对强大的司法怪兽利维坦，认怂是最经济、最有效、成本最低的自保方式。

大多数现代西方国家奉行取保为主、羁押为辅的刑事强制措施制度，这样的制度对于在诉讼过程中保障嫌疑人和被告人的人权起到了积极的作用，可以让辩护人有效行使辩护权，嫌疑人和被告人不必因为担心诉讼阶段的人身自由而委屈认罪落下冤案。

而在我们这里，制度恰恰反过来，这样的制度的确有利于司法机关的诉讼，而且树立了司法机关的权威—你的命根子在我手里，你说你在诉讼里想干嘛，能干嘛吧？

今天发布的《关于取保候审若干问题的规定》一共四十条，罗列了很多内容。其中最重要的是第三条：“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。”注意“应当”这个词，这个“应当”和刑诉法第六十七条中用的“可以”

一词，其含义和司法实践中的执行力是完全不一样的。在法律语境中，所有的用词都非常严格、严谨、严肃，一般都会避免产生理解上的歧义，以实现法治统一。换句话说，司法机关今后如果严格依法办案适用取保候审措施的话，就不该再把嫌疑人和被告人的认罪态度放在第一位考虑，而是将社会危险性的再度发生概率放在第一位。

当然了，这个规定如果严格执行的话，会在多大程度上对认罪认罚案件以及其他案件造成冲击，我们擦干净眼睛等着看。

这个新规定的用词，实际上已经僭越了刑诉法，从立法法上看是有争议的。不过，如果对嫌疑人和被告人的人权保障有用，僭越又如何呢？我们辩护人肯定是举四手赞成的。

高兴了半天，想起来另一件事。都是刑法刑诉法体系下的嫌疑人和被告人，另外那拨很惨的弟兄们咋办呢？就是那帮职务犯罪的。留置程序一不小心就用足半年，人在里面非服即跪，啥时候两高两部取保的阳光也可以照过去一点点呢？

（2022年9月21日）

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